Internet, cultura y negocios

Parece que en algún momento en el futuro próximo, el negocio del estanco de los derechos de autor en España tendrá un cambio. Quizá no sea drástico, pero probablemente no tendrá las características de corporación medioeval que hoy exhibe. No parece viable sostener el modelo de negocios que hoy defiende la Sociedad General de Autores y Editores, ni tampoco es sostenible el fundamento jurídico y administrativo en que se apoya: una creciente ola de críticas está desnudando su carácter de tributo feudal. Sus abusos están en las primeras planas de todos los medios, y en primer lugar en el mundo abierto e ingobernable de Internet. Una respuesta que se multiplicó a partir de los propuestos ajustes a la ley de economía sostenible, y que no cesa de exponer casos de flagrantes abusos. No se puede desconocer el derecho de un creador a recibir una retribución por su labor, pero tampoco se puede aceptar el abuso en que este derecho ha degenerado. Lo que sigue es una de las muchas opiniones jurídicas motivadas en el desmadre en curso, escrita por Cristina Falkenberg en El Confidencial, en dos partes. En la primera, expone la falta de sustento de la legislación propuesta, y la segunda, comenta las críticas de la Comisión Nacional de la Competencia. Lo que sigue es la base jurídica:

Veamos en primer lugar la Disposición Final Primera cuyo punto cuarto modifica el artículo 158 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, creando a los efectos una Comisión de Propiedad Intelectual cuyos ámbitos de potestad parecen, a primera vista, excesivamente amplios —permitir cerrar webs por orden administrativa— a la vista de los fines que se propone: evitar que se lesionen los derechos de propiedad intelectual, que dicho sea de paso, sólo son “propiedad” en un sentido impropio.

De manera intuitiva, los ciudadanos conscientes de involución real que están experimentando los derechos fundamentales y libertades en España, se han puesto a temblar. Por su parte la comunidad jurídica se ha echado las manos a la cabeza pues de entrada se remite a regulación reglamentaria materia cuyos contenidos deberían estar antes perfectamente perfilados en norma con rango de ley, tanto ordinaria como orgánica, pues se podrá condicionar de lleno el ejercicio de un derecho fundamental cual es el de la libertad de expresión que regula el artículo 20 de nuestra Constitución.

No es ocioso recordar que recién salidos del franquismo y la censura este precepto dice así: “1. Se reconocen y protegen los derechos: a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción. b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica. c) A la libertad de cátedra. d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La Ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.”

Seguidamente se añade en el punto 2: “El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa”, punto que ha de leerse en conjunción con el 5 y que dice así: “Solo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial”. Como es evidente, tal resolución judicial ha de estar motivada, y aquí es donde la “Ley Sinde” empieza a hacer aguas.

Potestad excesiva para su fin.
La Comisión de Propiedad Intelectual que crea el artículo 158 citado tendrá dos secciones. Dice el punto 4: “Corresponde a la Sección Segunda, que actuará conforme a los principios de objetividad y proporcionalidad… para la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de información.”
Hasta ahí, todo bien, pero luego añade: “La sección podrá adoptar las medidas para que se interrumpa la prestación de un servicio [de Internet] o para retirar los contenidos que vulneren la propiedad intelectual”. Dado que de acuerdo con el artículo 1 de nuestra Constitución la libertad es uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico, cualquier medida que se tome por parte de los poderes públicos habrá de ser siempre lo más respetuosa posible con dicha libertad. Y salta a la vista que baste con la retirada de los contenidos que vulneren [los derechos de] propiedad intelectual para restablecer el pleno disfrute de ésta, de suerte que la interrupción de la prestación resulte de todo punto de vista excesiva. El cierre de un sitio web suprime de plano el derecho a la libertad de expresión que se ejerce a través de él. Quizá el supuestamente vulnerado derecho de propiedad intelectual quizá sólo sea una ínfima parte de ese sitio web.

Abundando en la letra de la ley, se especifica que el prestador podrá serlo con ánimo de lucro “directo o indirecto”… o no: basta que se pretenda causar un daño patrimonial. Esto ya suscita una serie de dudas inquietantes: ¿Es ánimo de lucro indirecto el poner un vínculo a una página donde supuestamente se vulneren derechos? De estimarse que lo fuere, llegaríamos al extremo de que se pudiese clausurar todo un diario por poner un vínculo a una página cuyos contenidos presuntamente —y tomen nota de este adverbio— vulnerasen algún derecho de propiedad intelectual. Asimismo, ¿es necesario que la causación del daño patrimonial parta de un dolo directo de primer grado (intención de causar daño precisamente a al menos alguno de los titulares de los derechos de propiedad intelectual)… o bastará el otro extremo, la mera imprudencia, cuando se pudo y se debió haber comprobado si se podría estar causando tal daño al poner por ejemplo un simple vínculo? ¿Y qué pasa en los supuestos de error? Parecen todas ellas cuestiones capitales.

Así las cosas este párrafo segundo del artículo 158.4 nuevo que se propone sigue diciendo: “La ejecución de estas resoluciones, en cuanto puedan afectar a [la libertad de expresión] requerirá de la previa autorización judicial”. Sin embargo el problema viene por que el juez debe dictar auto de acuerdo con el procedimiento sumarísimo que se prevé para un nuevo artículo 122 bis de la Ley 29/1998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa cuya sustancia es la siguiente: “3. En el plazo improrrogable de cuatro días […] el Juzgado convocará al representante legal de la Administración, al Ministerio Fiscal y a los titulares de los derechos y libertades afectados […] a una audiencia en la que, de manera contradictoria, oirá a todos los personados y resolverá mediante auto autorizando o denegando la ejecución de la medida.” Punto. Ni petición de prueba ni práctica de la misma… ¡pero es que la Comisión de la Propiedad Intelectual tampoco entra al fondo de la cuestión, que no es otra sino de quién sean efectivamente esos derechos de propiedad intelectual que supuestamente se están vulnerando… si es que siquiera existen! Pues no se olvide entre otras cosas que transcurrido un tiempo, ciertos derechos de propiedad intelectual caducan, caso de todos los susceptibles de ser explotados económicamente.

Tras esta tutela sumarísima cabrá un juicio plenario. Sin embargo la realidad es que a través de esta nueva Ley, en España se va a poder suprimir de plano el ejercicio del derecho a la libertad de expresión de una o más personas de manera radical en base no ya a indicios, sino meras alegaciones y a una decisión administrativa ratificada por un juez que no puede practicar prueba alguna… lo que dicho de paso es una excelente excusa para que un juez corrupto haga lo que se le pida sin riesgo a ser a su vez encausado por ello. ¿En base a qué pruebas se supone que el juez deba juzgar, motivando su auto que permite a la Administración cerrar una web o retirar contenidos que se alega, vulneran los derechos de propiedad intelectual de alguien?

Y qué dice la Comisión Nacional de la Competencia, según el comentario de Falkenberg:

[...el informe de la CNC] a lo largo de sus 93 páginas y 293 parágrafos desgrana lo que entiende es una inadmisible situación en que las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual ejercen su actividad —de indudable incidencia en numerosos aspectos de la vida económica—, desde una inaceptable posición de monopolio (conclusiones primera y segunda de un total de seis), que sólo se ve agravada por la falta de claridad de los términos en que se halla formulada la Ley de Propiedad Intelectual cuyo texto refundido, refrito y retoqueteado recoge el Real Decreto Legislativo 1/1996. Se trata en efecto de un texto de deficientísima factura técnica, fuente de litigios e inseguridad jurídica, que consagra un marco terriblemente restrictivo de la competencia. Ello repercute en el establecimiento de tarifas tanto abusivas como discriminatorias, ocasionando la desventaja competitiva entre usuarios similares y sin que exista una justificación objetiva para ello (conclusión quinta). La CNC recomienda asimismo distinguir entre tarifas de uso y tarifas de mera disponibilidad, según el disfrute que efectivamente se haga de los derechos de propiedad intelectual.

Asimismo la CNC constata cómo las economías de escala que se alcanzan a través la gestión colectiva explican la concentración a la que se propende el sector de la gestión de derechos de propiedad intelectual. Sin embargo a esto se añaden una serie de barreras de entrada que aunque legales, parece que difícilmente se compadezcan con las exigencias de la libre competencia. Es el caso de los mal definidos “requisitos para la obtención de la autorización administrativa previa” para las actividades de gestión —autorización previa que se recomendaría suprimir a raíz de la entrada en vigor de la Directiva de Servicios—. La CNC también denuncia la imposición de la gestión colectiva más allá de lo que exige la legislación europea lo que “elimina la libertad del titular del derecho para elegir la gestión individual”… “que gracias al progreso tecnológico es cada vez más factible, de forma especial en el ámbito online”,

En sus ocho recomendaciones la CNC aboga por una mayor flexibilidad a la hora de contratar con las entidades de gestión de derechos, sea en punto a los derechos abarcados por el contrato o su duración. Defiende la configuración de la Comisión de Propiedad Intelectual como un órgano regulador independiente que intervenga conforme a los criterios de no discriminación, valor económico y uso efectivo del repertorio y simplicidad, transparencia y publicidad no sólo de repertorios de cada entidad —hoy complicados de conocer con precisión— sino de los contratos que celebren tanto con los usuarios como con los titulares de los derechos de propiedad intelectual.

Limitar el avance imparable de internet
Resulta difícil creer que el Gobierno no sea perfectamente consciente del despropósito jurídico en que incurre con la “Ley Sinde” cuyo alcance se atisbe más amplio que la mera defensa de unos supuestos derechos de propiedad intelectual. Parece, ciertamente, el intento de controlar internet y el “cuarto poder” de las democracias, la prensa hoy digital por la celeridad con que circulan las noticias en la red. [...]

No es aventurado decir que internet haya supuesto una revolución de la envergadura que en su día fue la imprenta, cuyo efecto inmediato fue el advenimiento de la censura previa, tanto del poder eclesiástico como del estatal… una potestad de dictar un “nihil obstat” que hoy parece quisiera recuperar el Gobierno a través del Ministerio de Cultura.

A nadie se le oculta que internet traerá una revolución imparable, no sólo por lo que respecta a la prensa, sino por la inevitable ampliación de los mecanismos de participación directa de los ciudadanos en la vida pública a que está abocada nuestra democracia, como se ponía de manifiesto en este mismo diario hace unas semanas, en su contexto de compromiso con dar voz a la sociedad civil. De lo que no cabe duda es de que el pastel del poder es uno y que quienes lo detentan, poco interés tienen en compartirlo con esa sociedad a la que empero dicen representar, aunque lo cierto sea que cada vez se hallen más alejados de ella.

Finalmente, Falkenberg recuerda el otro término del problema: la real necesidad de protección de derechos de autor, algo que no debe perderse de vista en la discusión:

El ejercicio de la libertad responsable
Toda acción legislativa de alguna envergadura tiende a suscitar debate en torno a los aspectos sustantivos y formales de la norma. Sin embargo a veces las reflexiones van más allá.

De lo que no cabe duda es de que el nivel de descargas ilegales que se realiza en la red es elevadísimo, lo cual no sólo es fruto de que las entidades de gestión actúen como monopolios, es que son numerosos los ciudadanos que no hallan reparo ético alguno en, de manera sistemática, vulnerar los derechos de propiedad intelectual de sus conciudadanos. Ahora bien, es indudable que quienes tienen por ocupación la creación artística o intelectual, deben poder ver remunerado su esfuerzo.

Así pues, parece ser que si queremos ser libres y estar en posición de exigir elevados estándares éticos a nuestra administración y nuestros gobernantes, los ciudadanos debemos estar a la altura de lo que pedimos. Lo contrario, como se ve, solo da pie a que alguien encuentre la excusa ideal para a su vez, tratar de recortar nuestros derechos fundamentales, so pretexto de…

La “Ley González-Sinde” es una estupenda ocasión para plantear la opción por la libertad responsable. Está probado que las sociedades que gozan de mayor prosperidad son también las que observan unos mayores estándares éticos. dice la CNC, consciente de la revolución imparable que supone internet.

Una pequeña lista de despropósitos extraída de las noticias recientes:
Derechos de autor por poner la radio en la peluquería.
Los centros de mayores deben pagar por ver la televisión.
Un abogado consigue mediante juicio la devolución del cánon cobrado a cuatro CDs usados para copiar trámites judiciales.
Grupos de cuestionamiento del modelo SGAE en Facebook:
Manifiesto “En defensa de los derechos fundamentales en internet”, 215.000 miembros a la fecha.
Guerra a la SGAE: Declaración de guerra a la SGAE y la Ministra de Cultura, más de 26.000 miembros en poco más de una semana.