La cara jurídica del tironeo por el BCRA

Dos comentarios sobre la discusión de uso de fondos del BCRA subrayan las incorreciones jurídicas de la decisión anulada por hoy; "Ulrich", en El Revés del Reino, y Gustavo Arballo, en Saber leyes no es saber Derecho.
Dice Ulrich, analizando el fallo que anula la destitución del presidente del BCRA:

Lo más escandaloso del no-en-realidad-DNU que destituyó al presidente estaba contenido en el artículo segundo, por el cual el PEN se exceptuaba a sí mismo de cumplir con una ley, sin ningún motivo válido para hacerlo. La jueza encontró este dislate como opuesto absolutamente al sistema republicano de gobierno establecido en el artículo 1º de la Constitución Nacional -ya que éste implica la necesariedad de la separación de funciones entre los distintos poderes-, descartando entonces que sea un obstáculo para tratar la inconstitucionalidad de la medida.
El dictum de la resolución es que la destitución requiere si o si el previo consejo de una comisión del Congreso, por lo que al haber obviado el PEN este paso previo, la resolución no tiene apariencia de legalidad y corresponde, entonces, suspenderla.

Y desglosa Gustavo Arballo:

Legitimación. Doctrina del fallo, que hacemos nuestra: a los efectos de litigar un DNU, un legislador nacional es competente, mas allá de a quién afecte o beneficie la ley, mas allá si se aplicó o no se aplicó, su agravio consiste en su derecho a participar en la formación de la voluntad del órgano Poder Legislativo "se encontraría de modo inminente, amenazado, restringido, limitado o privado" por el acto del PEN. Entiendo que para eso, lo que tienen que denunciar las legisladores no es su desacuerdo con la medida, sino algo importante que afecta a la competencia de su emisor: que no existen "circunstancias excepcionales que hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución Nacional para la sanción de las leyes". Lo cual nos remite al punto siguiente.

Urgencia. Primero, el fallo liquida al decreto diciendo que "la situación de urgencia requerida por la Carta Magna para justificar el dictado de un DNU no surge ni de su articulado ni de sus considerandos". Lo damos por cierto, y con esto bastaba. Pero es un defecto endosable al decreto 2010/09, y acá nos estamos preguntando sobre las cuestiones que lo trasciendan, así que vamos a por otros argumentos concurrentes.

1*. En ese sentido, primero es muy importante la aseveración que hace Sarmiento de que el PEN podía convocar a extraordinarias para tratar lo que hizo por decreto. Generalizo: la consecuencia de esto es que el mero receso legislativo no configura una de las circunstancias excepcionales a las que alude el 99 inc. 3 C.N. Estamos de acuerdo con eso y tratamos de explicarlo (el fallo no lo hace). No hay que dejarse llevar por los juegos de palabras: en el contexto del 99 inc. 3, el "trámite extraordinario" es el dictado del propio DNU, y todo lo que haga el Congreso, aún en "sesiones extraordinarias", es un trámite ordinario, porque sale de su órgano "natural".

2*. Segunda cosa. Yendo más allá, Sarmiento da una definición positiva: se requiere la existencia de "una imposibilidad funcional por parte del Congreso de la Nación para desempeñarse como tal". No estamos de acuerdo con eso. Nos preguntamos en qué contexto podría darse tal cosa: tal vez una catástrofe natural que acaba con la vida de tantos diputados y suplentes que no puede haber quórum.

Yo creo que exigir eso es demasiado, pienso que la interpretación más leal del 99 inc. 3 implica pensar en una ecuación donde los "tiempos parlamentarios" no calzan con la "urgencia" de la medida: el Congreso incluso puede estar funcionando, y ser procedente un DNU, si la necesidad es impostergable. Esto dicho en el sentido de que si se hace por los canales ordinarios, el tiempo requerido ya impediría lograr lo que pretende la medida en cuestión, un escenario donde un problema dado requiere medidas legislativas inmediatísimas. Mi idea es que tal vez se pueda construir un test de razonabilidad aplicado específicamente a las situaciones de urgencia que son invocadas en los DNUs. No soy muy claro en esto, cuando escriba mi libro sobre DNUs les cuento, pero de vuelta: el criterio de "imposibilidad" no puede entenderse desprendiéndolo de la "necesidad y urgencia" de la medida, con lo cual no adhiero al criterio de "imposibilidad funcional".

Frente a ello, no pecamos de ingenuos y recordemos los datos de la realidad: si hay voluntad legislativa y consenso político, el Congreso viaja a velocidad de Pagani Zonda. Bajo la supervisión y tutoría de Blumberg el Congreso cambiaba medio Código Penal en tiempo récord. Cosas parecidas pasaron en el veranito inolvidable de 2002, cuando el 6 de enero, en extraordinarias modo flash, el Congreso votó la ley 25.561 de Emergencia Económica que derogaba la ley de convertibilidad.

3*. En tercer lugar, hay algo que se dice a propósito de este decreto pero que quiero generalizar. El argumento luce irrefutable cuando uno lo lee. Dice Sarmiento:

"de no llevarse a cabo las acciones de política económica allí dispuestas, se podrían constituir en un factor crucial que dificultaría el crecimiento de importantes sectores económicos en el mediano y largo plazo [el subrayado es de Sarmiento], de lo que cabe deducir que los efectos no son en lo inmediato".

Pero no es así. Es posible que la no adopción de una medida no tenga efectos inmediatos sino diferidos, pero aún así puede ser urgente. Yo tengo una enfermedad equis, si no empiezo el tratamiento hoy, me voy a morir en tres meses. Pero tengo que empezarlo hoy, si lo dejo para febrero tal vez sea demasiado tarde. Las medidas pueden estar descalzadas temporalmente de los efectos. Lo que yo me tengo que preguntar es si es verdad que las medidas son urgentes, si es verdad que no pueden seguirse ni a palos los trámites ordinarios.

No innovar. Dice el fallo: "de no dictarse la medida solicitada, los efectos que se produzcan por la ejecución del DNU podrían ser irreversibles ya que una hipotética derogación del decreto por parte de ambas cámaras del congreso, implicaría revertir un proceso ya consumado".

El criterio de (hipotética) irreversibilidad en los efectos no me gusta, porque es muy difícil de definir. En este caso, por ejemplo, las reservas son dinero y el dinero es una cosa fungible: el Fondo podía constituirse y después desconstituirse (o re-constituirse con la misma cantidad de plata, ya no del BCRA, sino del Tesoro, especulo). Si esto es así, el fallo tiene un problema serio: strictu sensu, no hay irreversibilidad. Vuelvo a salir del caso: creo que si "compramos" el criterio de irreversibilidad, estaremos expuestos a que su aplicación ulterior sea una lotería, se nos dirá que de una forma u otra todo puede revertirse, nunca habrá ninguna cautelar con efecto suspensivo, con lo que se pierde -dados los tiempos de la justicia- la mitad de la gracia de litigar contra los DNUs.


¿Hasta cuándo?. Una cosa me queda pendiente. Sarmiento suspende los efectos del DNU 2010/09. ¿Hasta cuando los suspende?. "Hasta tanto se cumplan los plazos constitucionales y legales (ley 26.122) que regulan el trámite y los alcances de la intervención del Congreso para los Decretos de Necesidad y Urgencia". Pero la ley tiene varios plazos. ¿Se refiere a los diez días que tiene la Comisión Bicameral para expedirse?. Esa parte del fallo está mal redactada. Y también es un problema que se va a repetir toda vez que aceptemos cautelares de legisladores contra DNUs. Tarea para el hogar, pensar cómo la redactaríamos.


En fin: dado que me preocupa la proliferación de DNUs, y el escaso control judicial que históricamente ha habido sobre ellos, el fallo de Sarmiento tiene puntos interesantes. Pero en otros hay que verlo con mucho cuidado.

El fallo que vuelve atrás las cosas. El decreto de destitución del presidente del BCRA.